대법원 2022. 12. 29. 선고 2017도10007 판결

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[판결] "사망진단은 반드시 의사가 직접 해야… 간호사 대리 불가"

[출처] 법률신문 박수연 기자 (2022-12-29)

대법원, 의사 A 씨 등에게 벌금형의 선고유예 판결한 원심 확정

사망 진단은 의사가 직접 해야 하는 의료행위라는 대법원 첫 판단이 나왔다. 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망 진단을 할 수 없다는 것이다.

대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 29일 의료법 위반 교사 혐의로 재판에 넘겨진 의사 A 씨에게 벌금 100만 원의 선고를 유예한 원심을 확정했다. 의료법 위반 혐의로 함께 기소된 간호사 5명에게도 벌금 30만 원의 선고유예가 확정됐다(2017도10007).

선고유예란 경미한 범죄를 저지른 범인에 대해 형의 선고를 유예하고, 2년간 특정한 사고 없이 지나면 면소된 것으로 간주하는 제도다.

A 씨는 2014년 1월부터 2015년 5월까지 경기도의 한 호스피스 의료기관에서 일하면서 자신이 부재중일 때 입원환자가 사망하면 간호사들에게 환자 사망 여부를 확인하게 하고 자기 명의로 사망진단서를 작성해 유족들에게 발급하도록 한 혐의를 받았다. 간호사들은 이 지시에 따라 직접 환자 사망 여부를 확인한 뒤 A 씨가 미리 진료일지에 적은 사망원인을 보고 사망진단서를 대리 작성·발급한 혐의를 받는다. 이에 A 씨는 의료면허 외의 의료행위를 교사한 혐의로, 간호사 5명은 의료면허 외의 의료행위를 한 혐의로 재판에 넘겨졌다.

1심은 "사망원인을 확인하는 것은 생명이 유지되는지를 판별하는 매우 중요한 행위이므로 반드시 의사가 해야 한다"면서도 "사건 경위와 목적 등을 고려해보면 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위"라며 이들에게 무죄를 선고했다.

하지만 2심은 판단을 뒤집고 벌금 30만~100만 원의 선고를 유예했다.

2심은 "간호사에 의한 사망진단이나 검안행위를 허용하지 않는 의료법 취지를 고려해야 한다"며 "적법한 절차를 지켜 환자를 검안하고 검안서를 발급하는 것이 현실적으로 불가능한 상황이 아니다"라고 했다. 그러면서 "환자와 환자 유족들의 원활한 장례절차를 위해 검안·사망진단서의 신속한 발급이 필요한 것과 같은 이익이 의사 등으로 하여금 환자의 사망을 확인하고 사망진단서 등을 발급하게 하여 일반 공중위생에 발생할 위해를 막기 위한 보건상 이익보다 크다고 할 수 없다"고 판시했다.

 
대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다.

재판부는 "사망 진단은 의사가 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해 직접 환자를 대면해 수행해야 하는 의료행위"라며 "간호사는 의사의 개별적 지도·감독이 있더라도 할 수 없다"고 밝혔다.

이어 "사망 진단은 중요한 의학적 행위로 수행에는 의학적 전문지식이 필요하다"며 "간호사들이 A 씨 입회 없이 한 일련의 행위는 무면허 의료행위에 해당한다"고 지적했다.

또 "호스피스 병동이라고 해서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다"며 "간호사들이 검안과 진단서 발급행위를 할 당시 법령상 죄가 되지 않는다고 믿은데 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없다"고 판단했다.

 

 

[알풀] 한 의료기관에서 환자의 사망 진단을 간호사가 대신 하여 사망진단서를 발급한 사례가 재판에 넘어, 대법원에서 의사가 사망 진단을 담당하는 의료행위임을 밝힌 판결이 나왔다. 이에 따라, 간호사는 의사의 개별적 지도와 감독이 있더라도 사망 진단을 할 수 없다는 것으로 판결되었다. 이 사건에서는, 의료법 위반 교사 혐의로 재판에 넘겨진 의사 A씨와 의료면허 외의 의료행위를 한 혐의로 재판에 넘겨진 간호사 5명 모두 벌금 선고유예를 받았다. 대법원은 원심 판단이 옳다고 판단했으며, 간호사가 사망진단을 하여 발급한 것은 무면허 의료행위에 해당한다고 지적했다.

 

 

 

대법원 2022. 12. 29. 선고 2017도10007 판결

[의료법위반]〈호스피스 의료기관에서 근무하는 의사인 피고인이 부재중에 입원환자가 사망한 경우 간호사인 피고인들에게 환자의 사망 여부를 확인한 다음 사망진단서를 작성하여 유족들에게 발급하도록 하여 무면허 의료행위로 인한 의료법위반 및 이에 대한 교사로 기소된 사안〉[공2023상,401]

【판시사항】

[1] 구 의료법 제27조 제1항에서 정한 ‘의료행위’의 의미 / 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없는데도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 그 의료행위의 실시과정에도 의사 등이 지시·관여하지 않은 경우, 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당하는지 여부(적극) / 사망진단은 의사가 직접 수행해야 하는 의료행위인지 여부(적극) 및 의사 등의 개별적 지도·감독이 있는 경우, 간호사가 사망진단을 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌으나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 경우

[알풀]

1. 구 의료법 제27조 제1항에서는 '의료행위'가 무엇인지 정의하고 있습니다. 만약, 의사가 간호사에게 의료행위를 실시할 것을 개별적으로 지시하지 않았는데 간호사가 전반적인 의료행위를 결정하고 실시하며 의사가 지시나 관여하지 않은 경우, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당하는지 여부를 따져 봐야 합니다. 또한, 사망진단은 의사가 직접 수행해야 하는 의료행위인지 여부와 의사 등의 개별적 지도 및 감독이 있는 경우, 간호사가 사망진단을 할 수 있는지 여부도 따져 봐야 합니다.
2. 어떤 의료행위는 무면허로 행해졌지만 사회적으로 허용되는 경우도 있습니다. 이는 법에 위배되지 않는 경우로, 위법성이 조각되는 경우라고 할 수 있습니다.

【판결요지】

[1] 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 않으면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 말한다.

의사·치과의사 또는 한의사(이하 ‘의사 등’이라 한다)가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사 등의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 보조자이다. 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도·감독해야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것에 그친다. 이와 달리 의사 등이 간호사에게 의료행위의 실시를 개별적으로 지시하거나 위임한 적이 없음에도 간호사가 그의 주도 아래 전반적인 의료행위의 실시 여부를 결정하고 간호사에 의한 의료행위의 실시과정에도 의사 등이 지시·관여하지 않은 경우라면, 이는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다.

환자가 사망한 경우 사망진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 구 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조’에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행해야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다. 사망의 진단은 사망 사실과 그 원인 등을 의학적·법률적으로 판정하는 의료행위로서 구 의료법 제17조 제1항이 사망의 진단 결과에 관한 판단을 표시하는 사망진단서의 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정하고 있고, 사망 여부와 사망 원인 등을 확인·판정하는 사망의 진단은 사람의 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위이며, 그 수행에 의학적 전문지식이 필요하기 때문이다.

[2] 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때에는 그 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

[알풀] 

[1] 구 의료법은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 면허되지 않은 의료행위를 엄격히 금지합니다. 간호사가 의사 등의 지시 없이 전반적인 의료행위를 결정하고 의사 등이 관여하지 않은 경우, 이는 무면허 의료행위에 해당됩니다. 또한, 간호사는 사망의 진단을 할 수 없습니다.

[2] 의료행위가 무면허로 행해졌을 때, 위법성이 조각된다는 것은 그 행위의 위험성 정도, 시술자의 시술 동기, 방법 등을 종합적으로 고려하여 사회상규에 위배되지 않을 정도로 용인될 수 있는 경우에 해당한다는 것입니다.

(출처 : 대법원 2022. 12. 29. 선고 2017도10007 판결 [의료법위반] > 종합법률정보 판례)