대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결

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[판결] "한의사가 초음파 진단기기 사용했어도 의료법 위반으로 볼 수 없어"

대법원 전원합의체 판결… 한의사가 사용할 수 있는 진단용 의료기기에 대한 새로운 판단 기준 제시

박수연 기자 sypark@lawtimes.co.kr 입력 : 2022-12-22 오후 5:17:13

한의사가 초음파 진단기기를 이용해 환자를 진료한 것을 의료법 위반으로 볼 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다.

대법원 전원합의체(주심 천대엽 대법관)는 22일 의료법 위반 혐의로 기소된 한의사 A 씨에게 벌금 80만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(2016도21314).

A 씨는 2010년 3월부터 2012년 6월까지 환자의 신체 내부를 촬영해 자궁내막의 상태를 확인·진단하는 등 초음파 진단기기로 진료행위를 했다. A 씨는 초음파 진단기기를 이용한 진료를 해 '면허된 것 이외의 진료행위'를 한 혐의로 기소됐다.1,2심은 "한의사가 초음파 진단기기를 사용할 경우 보건위생상 위해의 우려가 있다"며 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 벌금 80만원을 선고했다.하지만 대법원 전원합의체는 한의사인 A 씨가 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 의료법 제27조 제1항 본문의 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하지 않는다며 무죄 취지로 파기환송했다.대법원 전원합의체는 먼저 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관해 새로운 기준을 제시했다. 이에 따라 진단용 의료기기의 사용에 해당하는지 여부 등에 관계없이 '종전 판단기준'이 적용된다는 취지로 판단한 2014년 대법원 판결(2010도10352)을 비롯해 같은 취지의 대법원 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경했다.대법원 전원합의체는 "한의사가 의료공학과 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하는지 여부는 △관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지 △해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비춰 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지 △전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비춰 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각해 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려해 사회통념에 따라 합리적으로 판단해야 한다"고 밝혔다.그러면서 △한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 법령 등 규정이 존재하지 않고 △범용성·대중성·기술적 안전성이 담보되는 초음파 진단기기 특성과 사용에 필요한 지식과 기술 수준을 감안하면 한의사가 초음파 진단기기를 진단의 보조수단으로 사용하는 경우 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다고 단정할 수 없으며 △한의사의 초음파 진단기기 사용이 한의학적 의료행위의 원리를 적용 또는 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 볼 수 없다고 판단했다.다만 "한의사가 침습정도를 불문하고 모든 현대적 의료기기 사용을 허용하는 취지는 아니며, 새로운 판단기준에 따라 한의사가 의료법 등 관련 법령이 한의사에게 명시적으로 사용을 금지하지 않은 것과 동시에 본질이 진단용인 의료기기에 한정해 한의사가 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하더라도 의료법 제27조 제1항 본문의 '면허된 것 이외의 의료행위'에는 해당하지 않는다는 의미"라고 덧붙였다.이에 대해 안철상, 이동원 대법관은 한의사인 A 씨가 초음파 진단기기를 사용하는 것은 의료법 제27조 제1항 본문의 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당한다며 유죄 취지로 상고를 기각하는 반대의견을 냈다.대법원 관계자는 "이번 전원합의체 판결은 의료행위의 가변성, 과학기술의 발전, 교육과정·국가시험의 변화, 의료소비자의 합리적 선택가능성 등을 감안해 한의사의 진단용 의료기기 사용에 대한 무면허 의료행위 해당 여부에 관해 '새로운 판단기준'을 제시했다는 점에 의의가 있다"며 "의료법상 자격을 갖춘 한의사가 진단의 정확성과 안전성을 높이기 위해 한의학적 진단의 보조수단으로 현대 과학기술 발전의 산물인 초음파 진단기기를 사용한 행위에 대해 의료법 위반죄의 형사책임을 지울 수 없음을 확인했다는 의미가 있다"고 말했다.다만 "진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단기준에 따라 한의사가 진단의 보조수단으로 초음파 진단기기를 사용하는 것이 형사처벌 대상에 해당하지 않는다는 취지이므로, 이 판결을 의료법에 규정된 이원적 의료체계를 부정하는 취지로 확대해석해서는 안 된다"면서 "한의사의 초음파 진단기기 사용이 허용된다고 해서 곧바로 한의원의 초음파 검사료가 국민건강보험의 대상이 된다는 취지가 아니며 국민건강보험법상 요양급여 대상에 해당하는지는 국가의 보건의료정책 및 재정의 영역으로, 그 진료방법이 의료법 위반인지 여부와는 별개의 문제"라고 말했다.

[알풀]

한 의사가 환자를 초음파 진단기기로 진료한 것이 의료법 위반인지에 대한 대법원 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체는 한의사인 A씨가 초음파 진단기기를 한 의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 의료법 위반이 아니라는 결론을 내렸다. 따라서 A씨에게 선고된 벌금이 파기되고 사건이 서울중앙지법으로 돌아갔다.

대법원은 한의사의 진단용 의료기기 사용에 대한 새로운 기준을 제시했으며, 진단용 의료기기의 사용 여부는 기존 판단기준이 적용되며, 해당 기기의 특성과 한의사가 사용할 때 발생할 수 있는 보건위생상 위해 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 밝혔다.

하지만 대법관 안철상, 이동원은 A씨의 행위가 의료법 위반이라는 반대 의견을 내놓았다. 대법원은 이번 판결로 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 의료법 위반이 아니라는 새로운 판단기준을 제시했지만, 이를 의료법 전반에 걸쳐 부정적으로 해석해서는 안 된다고 경고했다. 한의사의 초음파 진단기기 사용이 국민건강보험 요양급여 대상에 해당하는지는 국가의 보건의료정책 및 재정의 영역으로, 의료법 위반이 아닌 것과 별개의 문제이다.

 

대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결

[의료법위반]〈한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 한 한의학적 진단행위에 대하여 무면허의료행위로 인한 의료법위반죄로 기소된 사건〉[공2023상,297]

【판시사항】

[1] 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 한의사가 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] [다수의견] 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결의 ‘종전 판단 기준’과 달리, 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다.

[대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 한의사의 현대적 진단기기 사용이 의료법상 허용되는 한방의료행위에 해당하는지는 그러한 진단행위 자체의 학문적 기초가 되는 원리가 한의학인지 양의학인지, 진단은 치료를 위한 준비단계라는 점에서 한의사가 학문적인 기초가 달라 제대로 훈련받지 않은 진단기기를 사용하여 양의학적 진단행위를 함으로써 오진(오진)으로 적절한 치료를 제공하지 못하는 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지에 따라 결정되어야 한다.

[2] [다수의견] 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관한 새로운 판단 기준에 따르면, 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 이유는 다음과 같다.

(가) 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 규정은 존재하지 않는다.

(나) 초음파 진단기기가 발전해온 과학기술문화의 역사적 맥락과 특성 및 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준을 감안하면, 한의사가 한방의료행위를 하면서 진단의 보조수단으로 이를 사용하는 것이 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다.

(다) 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 초음파 진단기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 또는 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 보기도 어렵다.

[대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 다수의견은, 한방의료에도 현대 과학기술이 적용된 의료기기의 사용이 허용되어야 하고 나아가 그 사용을 장려할 필요도 있다는 점에서, 수긍할 수 있는 부분이 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 다수의견에 선뜻 동의하기 어렵다.

첫째, 우리의 의료체계는 양방과 한방을 엄격히 구분하는 양방·한방 이원화 원칙을 취하고 있고, 의료법은 의사와 한의사를 구별하여 각각의 면허를 부여하고 있으므로, 한의사가 초음파 진단기기를 서양의학(이하 ‘양의학’이라 한다)적인 방법으로 사용한다면 이는 이원적 의료체계에 반하는 것으로 의료법상 무면허 의료행위에 해당한다.

둘째, 양의학·한의학의 학문적 원리와 진찰방법에는 근본적 차이가 있어 한의사가 초음파 진단기기를 부가적으로 사용하였더라도 이를 한의학적 진단행위로 볼 수 없고, 아울러 한의과 대학의 교육정도 등을 감안하면 제대로 훈련받지 않은 한의사가 초음파 진단기기를 사용할 경우 오진 등 보건위생상 위해가 생길 우려가 높다.

셋째, 한의사의 초음파 진단기기 사용을 허용할 것인지는 그 필요성이 인정된다고 하더라도 국민의 건강을 보호하고 증진하는 방향으로 제도적·입법적으로 해결함이 바람직하고, 그러한 정비가 이루어지기 전까지는 한의사의 초음파 진단기기 사용을 무면허 의료행위로 규제하는 것은 불가피하다.

[알풀]

[1] 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 판단하는 기준은, 해당 의료기기 사용이 관련 법령에서 금지하는 것인지, 의료행위 수행에 필요한 전문적인 지식과 기술이 충분한지, 해당 진단용 의료기기 사용으로 인해 보건위생상 위해가 발생할 가능성이 있는지, 그리고 해당 의료기기 사용이 한의학적 원리와 무관한 것인지를 종합적으로 판단해야 한다. 대법원의 판례에 따르면, 진단용 의료기기가 한의학적 원리와 관련 없는 경우가 아닌 한, 형사 처벌 대상에서 제외될 수 있다.

[2] 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하고 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다. 이 판례의 이유는, 한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 법적 규정이 없으며, 해당 의료기기의 기술적 수준과 사용 방법을 고려할 때 보건위생상 위해가 발생할 가능성이 낮고, 한의학적 원리에 입각하여 이를 적용하거나 응용하는 것이 아니기 때문이다. 다만, 한의사가 양의학적인 방법으로 초음파 진단기기를 사용할 경우에는 의료법상 무면허 의료행위에 해당하며, 이러한 사용이 국민 건강을 위협하는 경우에는 정부가 제도적으로 규제할 필요가 있다는 반대 의견도 있다.

(출처 : 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결 [의료법위반] > 종합법률정보 판례)