대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420

오늘은 대법원 2022.12.22.선고 2020도16420 판례에 대해 알아보겠습니다. 관련기사는 법률신문 2022-12-24 박수연 기자의 ‘반성적 고려’에서 개정된 경우에만 신법 적용하던 ‘동기설’ 폐지 입니다.

[알풀]

대법원이 "동기설"을 폐지하고, 범죄 후 법령이 피고인에게 유리하게 바뀐 경우에는 항상 신법을 적용해야 한다는 판결을 내렸습니다. 이 판결은 기존의 판례를 모두 변경하고, 법령이 피고인에게 유리하게 변경된 경우에는 행위시법과 재판시법 사이에서 재판규범을 결정하는 기준에 관한 새로운 법리를 제시합니다.

이번 판결은 전동킥보드 음주운전 사건에서 나온 것으로, 이전에는 전동킥보드가 자동차 범주에 포함되어 자동차 음주운전 처벌과 같은 형벌이 적용되었습니다. 하지만 도로교통법 개정으로 전동킥보드가 개인형 이동장치로 분류되면서, 이에 따른 법적 처벌도 낮아졌습니다. 이로 인해 이전 법과는 달리 법정형이 20만 원 이하 벌금이나 구류 또는 과료로 낮아지면서, 해당 사건의 피고인은 새로운 법을 적용해야 한다는 주장으로 상고를 제기했습니다.

기존에는 법령 변경의 동기가 종래의 처벌 자체가 부당했다거나 과형이 과중했다는 반성적 고려인 경우에만 신법을 적용하는 "동기설"을 따랐으나, 이번 판결에서는 이러한 "동기설"을 폐지하고 법령이 피고인에게 유리하게 변경된 경우 항상 신법을 적용해야 한다는 새로운 법리를 제시했습니다.

이번 판결에 대해 법원 내부에서는 긍정적인 반응이 많았습니다. 일부 판사들은 이 판결이 국제적 기준과도 부합하며, 엄격한 법 해석의 원칙에 따라 판결된 것이라며, 법원의 결정에 대한 신뢰성을 높이기 위한 중요한 결정이라고 평가했습니다.

대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결

[사기·전자금융거래법위반·교통사고처리특례법위반(치상)·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반(음주운전)]〈전동킥보드 음주운전 행위에 대하여 구 도로교통법위반(음주운전)죄로 기소된 사안에서, 재판 진행 중 개정 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 것, 이하 같다)의 시행에 따라 법정형이 종전보다 가벼워진 사안〉[공2023상,318]

【판시사항】

[1] 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되는지 여부(적극) / 이러한 법리는, 형벌법규가 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 그 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 마찬가지인지 여부(적극) / 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하기 위한 요건 / 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우가 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’에 해당하는지 여부(소극)

[2] 피고인이 도로교통법 위반(음주운전)죄로 처벌받은 전력이 있음에도 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였다고 하여 구 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소되었는데, 구 도로교통법이 개정되어 원심판결 선고 후에 개정 도로교통법이 시행되면서 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거 등’에 관한 정의규정을 신설함에 따라 개인형 이동장치 음주운전 행위는 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 제외되는 한편 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호가 적용되어 법정형이 종전보다 가볍도록 법률이 변경되고 별도의 경과규정은 두지 않은 사안에서, 이러한 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 형법 제1조 제2항에 따라 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이라는 이유로, 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 한 사례

[알풀]

[1] 범죄에 대한 형법의 규정이나 그것을 받아들인 법령이 변경되어, 이전에는 범죄였지만 이제는 범죄가 아니거나 형량이 가벼워진 경우, 그 변경이 불공정한 것이었는지 아니었는지 고려하지 않고, 원칙적으로 법에 따라 처벌되는지 여부입니다. 이러한 법리는 행정규칙, 행정명령, 조례 등에서도 마찬가지로 적용됩니다. 또한, 다른 법령이 변경되어도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에 해당하기 위한 조건이 필요합니다. 유효기간이 지나 더 이상 효력이 없어진 법령도 마찬가지입니다.

[2] 피고인이 전에 음주운전으로 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고, 취한 채 전동킥보드를 운전한 것으로 기소되었습니다. 그러나 구 도로교통법이 개정되어 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치의 음주운전은 자동차 등 음주운전 처벌 법조에서 제외되며, 자전거 등 음주운전 처벌 법조에서 처벌되도록 변경되었습니다. 이러한 법률 개정으로 인해 형량이 가벼워졌기 때문에 종전 법령이 공정한 것이었는지 여부를 따지지 않고, 새로운 법령에 따라 처벌할 수 있습니다. 따라서, 기소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 유지될 수 없는 것입니다.

【판결요지】

[1] [다수의견] 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제1조 제2항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제4호). 이러한 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다.

따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다. 형벌법규가 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규명령이 아닌 고시 등 행정규칙·행정명령, 조례 등(이하 ‘고시 등 규정’이라고 한다)에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용된다.

그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다.

한편 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우도 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다.

[대법관 조재연, 대법관 안철상의 별개의견] 종래 대법원판례의 법리는 기준이 불명확하고 판단이 자의적일 수 있다는 점에서, 다수의견이 이를 폐기하고 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’의 기준으로 ‘형사법적 관점의 변화’를 제시한 것은 기본적으로 타당하고, 이에 찬동할 수 있다. 그러나 다수의견이 형벌법규가 변경된 경우 원칙적으로 적용할 수 있는 기본 법리를 제시하는 데 그치지 않고 세분화된 유형별 법리를 구성한 후 각 유형별로 일률적인 결론을 정한 것은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

첫째, 대법원은 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 법령의 변경이라고 해석할 수 있을 때 행위시법주의의 예외로서 형법 제1조 제2항을 적용할 수 있다는 취지로 종래 대법원판례를 대체하는 기본 법리를 제시하고, 이에 따라 사건을 해결할 수 있다면 이로써 충분하다. 이러한 기본 법리는 향후 개별 사건에서 구체적 공방을 거쳐 유형별로 또는 같은 유형이라도 달리 적용 내지 판단하는 등으로 발전하는 것이 바람직하고, 대법원으로서는 당해 사건 해결에 필요한 범위에서 기본 법리를 확인함으로써 새로운 길을 열어주는 역할을 하면 되는 것이다.

둘째, 형사법의 근본적인 기능과 역할은 범죄를 처벌하고 예방함으로써 사회공동체의 질서를 유지하는 것이므로, 이를 지나치게 침해하지 않도록 행위시법주의의 예외를 적절한 범위에서 인정할 수 있는 균형 잡힌 해석이 필요하다. 다수의견은 유형별로 일률적인 결론을 정하고 있으나 형사법적 관점의 변화라는 상대적 가치를 지닌 관념이 특정한 유형에 항상 존재하거나 부존재한다고 볼 근거가 충분하지 않고, 또 구체적 개별 사건에서 균형 잡힌 해석의 가능성을 제한하는 결과가 되어 타당하다고 보기 어렵다.

[대법관 노태악, 대법관 천대엽의 별개의견] 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’은 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌에 관한 형사법적 관점의 변화를 전제로 하여야 한다고 보아, 종전 법령에 따른 처벌이 부당하거나 과중하였다는 등 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고, 형사법적 관점의 변화가 인정된다면 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되어야 한다는 다수의견의 기본 입장은 타당하다.

그러나 다수의견이 ‘유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 유효기간을 경과한 경우’를 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 보아 일률적으로 피고인에게 유리한 재판시법의 적용을 배제하고 행위시법의 추급효를 인정하여야 한다는 부분에는 동의할 수 없다.

피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경되었다는 관점에서 보면 법령이 개정·폐지된 경우와 법령의 유효기간이 경과된 경우는 본질적으로 차이가 없다. 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 ‘법령의 변경’이 범죄의 가벌성과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 것이라면, 법령의 유효기간이 경과된 경우에도 추급효에 관한 경과규정을 두지 않은 이상 원칙적으로 피고인에게 유리한 재판시법이 적용되어야 한다.

[2] 피고인이 도로교통법 위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있음에도 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였다고 하여 구 도로교통법(2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되어 2020. 12. 10. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 위반(음주운전)으로 기소되었는데, 구 도로교통법이 2020. 6. 9. 개정되어 원심판결 선고 후인 2020. 12. 10. 개정 도로교통법이 시행되면서 제2조 제19호의2 및 제21호의2에서 전동킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거 등’에 관한 정의규정을 신설함에 따라 개인형 이동장치 음주운전 행위는 자동차 등 음주운전 행위를 처벌하는 제148조의2의 적용 대상에서 제외되는 한편 자전거 등 음주운전 행위를 처벌하는 제156조 제11호가 적용되어 법정형이 종전보다 가볍도록 법률이 변경되고 별도의 경과규정은 두지 않은 사안에서, 도로교통법 제44조 제1항 위반 전력이 있는 사람이 다시 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전한 행위는, 법률 개정 전에는 구 도로교통법 제148조의2 제1항이 적용되어 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌되었으나, 법률 개정 후에는 도로교통법 제156조 제11호가 적용되어 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌되게 되었고, 이러한 법률 개정은 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당함이 명백하므로, 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 형법 제1조 제2항에 따라 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이라는 이유로, 행위시법인 구 도로교통법 제148조의2 제1항, 도로교통법 제44조 제1항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다고 한 사례.

[알풀]

이 판례는 범죄를 구성하고 처벌하는 법령이 변경된 경우, 이전 법령으로 인한 처벌이 부당하거나 과중한 것인지 판단하기 위한 규정에 대한 내용입니다. 이를 판단하기 위해서는 법령 변경이 형사법적 관점의 변화를 전제로 하는 것인지 여부를 따져야 합니다. 따라서, 범죄와 처벌에 관한 법령이 변경된 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여야 하며, 이 규정은 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용됩니다.

또한, 형법의 구성요건 일부를 수권 내지 위임한 고시 등 규정에 대해서도 범죄의 성립과 처벌을 위한 법령 변경 여부를 판단할 때, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호를 적용할 수 있습니다. 그러나, 해당 법령과 관련이 없는 법령의 변경으로 인해 해당 형법의 가벌성에 영향을 미치는 경우, 이 규정은 적용되지 않습니다.

한편, 법령이 개정되거나 폐지된 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당하지만, 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우는 이에 해당하지 않습니다.

이 판례에서는 다수의 대법관들이 법령 변경을 판단하기 위한 기준을 제시하였으며, 법령의 변경 여부를 판단하는 기준은 형사법적 관점의 변화가 있는지 여부입니다. 이에 따라, 종전 법령으로 인한 처벌이 부당하거나 과중한 것인지를 판단하기 위해서는 이전 법령과 현재 법령 간의 범죄와 처벌의 차이가 법적으로 인정되어야 합니다. 

죄의 성립과 처벌에 대한 규정을 담고 있는 형법 및 형사소송법의 규정은 법령 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 경과규정을 별도로 두지 않는 한, 법령 변경 이후에도 그대로 적용되어야 한다는 내용을 담고 있습니다. 또한, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 법령 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 기본 원칙을 제시하고 있습니다.

따라서, 범죄의 성립과 처벌에 관한 규정을 담고 있는 형법 및 형사소송법의 규정은 법령 변경 이후에도 그대로 적용되며, 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 법령 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지하는 기본 원칙을 제시하고 있습니다. 다만, 해당 형법 및 형사소송법 규정이 다른 법령의 변경으로 인해 가벼워졌거나, 구성하지 않는 경우에만 해당되며, 법령의 유효기간이 경과되어 효력을 상실한 경우에는 해당되지 않습니다.

범행 전력이 있는 A씨가 도로교통법 위반(음주운전)죄로 기소되었습니다. 그러나 2020년 6월 9일 법률 제17371호로 개정된 도로교통법에 따르면, 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치와 이를 포함하는 자전거 등에 관한 정의규정이 신설됨에 따라 개인형 이동장치 음주운전은 자동차 등 음주운전 처벌 대상에서 제외됩니다. 대신 자전거 등 음주운전은 법정형이 종전보다 가볍도록 법률이 변경됐습니다. 따라서 법률 개정 전에는 전동킥보드 음주운전은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌되었으나, 법률 개정 후에는 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌되게 됐습니다.

A씨는 구 도로교통법 위반(음주운전)죄로 4회 처벌받은 전력이 있음에도 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하여 형사소송법 제326조 제4호에 따라 판결로 면소의 선고를 받을 수 있습니다. 그러나 대법원은 법률 개정이 구성요건을 규정한 형벌법규 자체의 개정에 따라 형이 가벼워진 경우에 해당되므로, 도로교통법 제44조 제1항 위반 전력이 있는 사람이 다시 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전한 행위는 종전 법령이 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 형법 제1조 제2항에 따라 신법인 도로교통법 제156조 제11호, 제44조 제1항으로 처벌할 수 있다는 판례를 내렸습니다.

 

(출처 : 대법원 2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결 [사기·전자금융거래법위반·교통사고처리특례법위반(치상)·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반(음주운전)] > 종합법률정보 판례)